法学专业大学生实习报告(2)

　　如，用人单位参加工伤保险后，不按规定足额缴纳工伤保险费，一旦发生工伤，就按所缴保费基数计算理赔，很多员工对此并不知底，盲目结案，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低。如此，形成争议，以湖南为例，根据湖南省人民政府令第267号湖南省实施《工伤保险条例》办法第三十七条用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。2016年6月30日我凭(2016)湘0181号民初02641号民事判决为xx当事人吴望明争来差额31287.78元。

　　最重要是培养法律思维，百折不挠，一丝不苟办事。例如，张菊香于2012年1月1日与xx卫生院签订“卫生承包合同书”，约定工资1-8月为900元/月，9月至12月为1200元/月。张菊香连续工作至2013年8月30日，xx卫生院在既未提前30日通知张菊香，又未额外支付张菊香一个月工资的情况下，即终止双方用工关系。张菊香2012年9月至2013年8月实发工资为1200元/月。xx卫生院没有为张菊香缴纳社会保险。

　　张菊香与xx卫生院表面看是承包关系，但从法律思维却符合劳动者、用人单位的法定主体资格，张菊香受xx卫生院的劳动管理，从事xx卫生院安排的有报酬劳动，双方用工关系为劳动关系。

　　我作为一个受过法律训练的人，马上把这个事实纳入法律关系中，明确他们签的合同的性质是劳动合同，发生的纠纷是劳动合同纠纷。这是合同法的规定。把某种社会事实纳入法律逻辑框架，进行法律上的定性，然后根据法律条文找到答案，这就是法律的思维。

　　然而，当我递交仲裁申请乃至到起诉，上诉，均遭到xx卫生院官僚的威逼利诱。对此，我冷眼相看，百折不挠，一丝不苟地打赢这场官司。

　　培养法律思维的第二种思维——逆向思维。逆向思维也就是反向思维。我们现在生活在网络时代，每天都能看到我们所谓的“民意”。“民意”是一种什么思维就是一种大众思维。当全社会皆曰可杀的时候，我们法律人要说不杀，因为我们法律人拥有的的思维之一就是这样一种逆向思维。当大家都说这个人犯罪的时候，我们有可能要想：他有没有可能不构成犯罪的理由、条件、事实、证据。如，我代理电动车乘客龚品香诉被告(机动车驾驶员)方梅根交通事故责任纠纷一案。根据《道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任......;机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任......。

　　该案的关键是：对方驾驶的电动车是否应认定为机动车的性质。全社会认为电动车是非机动车。而作为被告方代理人的我采用逆向思维，驳论观点是：陈富珍驾驶未经登记的狮龙电动车是属于机动车辆还是非机动车，乃是交通事故责任认定的基础。而该责任书却将陈富珍驾驶未经登记的狮龙电动车本属机动车辆管理范围，而认定为非机动车(无号牌两轮电动车)显属渎职偏袒，有失公允。

　　根据《中华人民共和国道路交通安全法》第119条第(三)项规定，“机动车”是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。该条第(四)项规定：“非机动车”是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。

　　从机动车的特点看。根据《道路交通安全法》第一百一十九条规定，机动车与非机动车的主要区别在于动力装置的不同。机动车是以动力装置驱动的，非机动车是以人力或者畜力驱动的。在动力驱动的车辆中，残疾人机动轮椅车、电动自行车为非机动车，并且这种非机动车要在设计最高时速、空车质量、外形尺寸等方面符合有关国家标准。虽然该条使用了“等”的列举方式，但在没有其他特别规定的情况下，不能作扩大解释。因为电动车存在已久，立法上不可能把明显属于机动车的情形排除在外。电动车是以电力进行驱动的，并且与电动自行车、残疾人机动轮椅车不同，因此属于机动车。

　　从公安部的意见看。公安部是负责道路交通安全管理的最高机关，其职能部门交通管理局的解释具有权威性。一是公安部交通管理局于2005年7月28日的解释：由于国家目前对电动车的管理没有相关的法律法规和标准，车管部门也没有依据核发牌证和驾驶证，对上路行驶的电动车可以按照《道路交通安全法》及其相关的法规，按无牌无证车辆处理。通过这个解释可以看出，电动车不是像非机动车那样是不需要牌证即可上路的。

　　根据《机动车运行安全技术条件》(GB7258—2004)3.5条规定：“摩托车(motorcycle)”：无论采用何种驱动方式，其最高设计车速大于 50km/h，或若使用内燃机，其排量大于50ΜL的两轮或三轮车辆，包括两轮摩托车、边三轮摩托车和正三轮摩托车(边三轮摩托车和正三轮摩托车可合称为三轮摩托车)。

　　《机动车运行安全技术条件》3.6条规定：“轻便摩托车moped”：无论采用何种驱动方式，其最高设计车速不大于50km/h，且若使用内燃机，其排量不大于50ΜL的两轮或三轮车辆，包括两轮轻便摩托车和三轮轻便摩托车，但不包括最高设计车速不大于 20km/h的电驱动的两轮车辆。

　　根据“技术条件”的解释和规定陈富珍驾驶的电动车，从其外形看没有脚踏板，仪表盘上的里程表显示该车设计最高时速为60km/h.根据中华人民共和国国家标准《电动自行车通用技术条件》(GB17761— 1999)“技术要求”第5.1.1规定：“最高车速，电动自行车最高车速应不大于20km/h”。第5.1.2规定：“整车质量(重量)，应不大于 40Kg”。第5.1.3规定：“脚踏行驶能力，电动自行车必须具有良好的脚踏骑行功能，30min的脚踏行驶距离应不小于7Km”。该“技术要求”规定，最高车速为强制性条款，也是电动自行车检验的否决项目。

　　显然，陈富珍驾驶的车辆不属于电动自行车。陈富珍驾驶的两轮电动车有动力装置驱动，在道路上行驶，供人员乘用，符合机动车的定义，属于机动车的范畴。

　　又如我代理胡意得诉吴辉雄交通事故责任纠纷一案，一审认为：“原告年满60周岁即视为丧失了劳动能力，对主张误工减少的收入不予支持”。

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